Social Welfare Thorn News, 福智衍, 복지비틀기

이 글은 사회복지시설의 장이 공무원에 준한다는 법적 근거가 제시된다면 성립하지 않습니다.

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사회복지시설 종사자에게 부여되는 책무는 월급을 받는 사람으로서 상근의 의무이다. 이는 근로계약에 따라 다르겠지만 통상 오전 9시부터 오후 6시까지의 근무를 말한다. 그리고 특수한 경우가 아니라면 이에 대해서는 일반적으로 동의가 되는 부분이다.

그렇다면 겸직은 어떨까? 특히 영리사업에서의 겸직이라면?
이에 대해서는 좀더 정확히 짚고 넘어갈 필요가 있다.

흔히 겸직 금지의 근거로 드는 「사회복지사업법」은 사회복지법인과 관련하여 임원 즉 이사의 겸직 금지를 명시하고 있을 뿐이다.

제21조(임원의 겸직 금지) ① 이사는 법인이 설치한 사회복지시설의 장을 제외한 그 시설의 직원을 겸할 수 없다.
② 감사는 법인의 이사, 법인이 설치한 사회복지시설의 장 또는 그 직원을 겸할 수 없다.
[전문개정 2011. 8. 4.]

이는 단지 사회복지법인의 이사가 법인이 운영하는 시설의 시설장이 될 수는 있지만, 다른 직원의 지위를 겸직할 수는 없다는 사실을 밝히고 있을 뿐이다. 당연한 얘기겠지만 이사들은 그것이 영리든 비영리든 고유의 직업이 있을 수 있고, 그에 따른 겸직이 두 개든 세 개든 전혀 무방하다.

한편 사회복지시설의 장에 대해서는 상근 의무를 부여하고 있다.

제35조(시설의 장) ① 시설의 장은 상근(常勤)하여야 한다.


그렇다면 다음과 같은 몇 가지 경우의 수에 따른 의문이 생긴다.

① 상근이란 무엇을 의미하는가?
사전적 의미의 상근은 “날마다 일정한 시간에 출근하여 정해진 시간 동안 근무함”을 의미한다. 즉 오전 9시부터 오후 6시까지 혹은 1일 8시간 근무만을 상근이라 하고 있지는 않다. 이는 최근의 대법원 판례(대법원 2020. 6. 4. 선고 2020두32012 판결)에서도 확인할 수 있다.
대법원은 “상근이란 해당 사업장의 취업규칙 등에서 정한 바에 따라 근무일마다 출근해 일정한 시간을 규칙적으로 근무한 경우를 의미하는 것”이라며 “1일 8시간, 1주 40시간을 근무하는 소위 ‘풀타임’만 의미하는 것은 아니라고 봐야 한다”고 밝히면서, “(상근이란) 항상성과 규칙성에 핵심이 있는 개념이지, 1일에 적어도 몇 시간 이상 근무해야 한다는 최소 근무시간과는 직접 관련이 없다”고도 하였다.
즉 근로계약을 할 때 항상성과 규칙성에 따라 계약을 체결하였다면, 단지 근무시간은 상근에 있어 중요한 요소가 아니라는 사실이다.

② 시설장 외의 직원은 상근 의무가 없는가?
직원의 근무시간은 계약에 의할 뿐 상근이 갖는 항상성과 규칙성이 중요한 것은 아니다. 다만 근로자에게 있어서는 필수적으로 명확한 근로시간을 명시한 근로계약서를 작성하는 것이 중요할 것이다. 
그리고 어찌보면 당연한 얘기겠지만 직원은 상근의 의무가 없다. 근로계약에 따른 근로의 의무가 있을 뿐이다.
 
③ 시설장은 겸직할 수 있는가?
사회복지시설장의 겸직 의무에 대해서는 「사회복지사업법」에서 밝히고 있는 바는 없다. 다만 관련법들에서는 두 개 이상의 사회복지시설의 장을 겸직하는 것을 금지하고 있으며, 한 사회복지시설에서 다른 사회복지시설을 병설 운영하는 경우에 한해 부분적으로 겸직을 허용하고 있다. 이처럼 겸직을 법에서 불허하는 상황이 아니라면 겸직은 원칙적으로 가능하다.
다만, 상근의 의무가 있기 때문에 해당 근로의 시간이 겹친다면 이는 겸직 금지가 아닌 상근 의무 위반으로 보아야할 것이다. 역으로 말해 근무시간 외의 시간에 겸직을 하는 것은 원칙적으로 가능하다.

④ 종사자는 겸직할 수 있는가?
본질적으로 모든 사람은 직업선택의 자유가 있다. 따라서 겸직을 금지하는 것 자체가 법에서 정하는 경우가 아니라면 불가능하다. 앞서 언급했듯이 시설장의 상근 의무가 명시되어 있을 뿐, 종사자의 상근 의무는 없다. 따라서 근로계약에서 약속된 근로시간이 아니라면 영리, 비영리를 떠나 어떤 다른 일에 겸직으로 일을 하는 것은 가능하다.
한편 취업규칙 등에 명시하고 있다고 하더라도, 합리적이고 타당한 이유가 아니라면 이는 취업규칙이 잘못되었다고 해석할 가능성이 더 높다. 즉 개인사업자등록을 하고, 퇴근 후 영리사업을 하는 것을 막아서는 안된다.

⑤ 영리사업은? 비영리사업은?
영리의 여부가 중요한 판단의 기준은 아니다.
공무원에게 있어 영리를 목적으로 하는 업무를 금지하는 것은, 재산상 이득을 목적으로 하는 업무를 함으로써 공무원의 직무상 능률을 저해하거나, 공무에 부당한 영향을 주거나, 국가의 이익과 상반되는 이익을 취하거나, 정부에 불명예스러운 영향을 끼칠 우려가 있기 때문이다. 얼핏 보면 사회복지시설을 운영함에 있어서도 동일한 적용이 가능할 것 같다. 하지만 이는 윤리의 문제이지 법의 문제는 아니다.


그렇다면 시설장의 겸직금지 의무는 어디에서 나타나는 것일까?

보건복지부가 발간하고 있는 『2021년 사회복지시설 관리안내(P.38~39)』에 따르면, 사회복지시설의 장은 공무원에 준하여 상근 관리가 이루어져야하고, 그렇기 때문에 영리를 목적으로 하는 사업에는 종사가 당연히 불가능하다고 밝히고 있다. 또한 비영리라 할지라도 해당 시설의 운영에 지장이 없는 경우에 한하여 겸직이 가능할 것이라 말한다. 나아가 법인은 이 경우 지방자치단체에 이를 보고하라고 말한다.

(p.39)
- 따라서 공무원에 준하여 그 상근 관리가 이루어지는 시설장의 경우에도 영리를 목적으로 하는 업무는 당연히 그 종사가 불가능할 것이며, 영리업무에 해당하지 않는 경우라 할지라도 해당 시설의 운영에 지장이 없는 경우에 한하여 겸직이 가능할 것임
- 참고로, 「사회복지사업법」 제35조의2에 따라 시설장의 채용 주체는 사회복지법인 등 설치·운영자이므로 시설장이 겸직을 하고자 할 때는 겸직 업무의 영리업무 해당 및 시설운영 지정 여부 등에 대해 법인 등 채용주체에 1차적인 판단을 받아 소관 지방자치단체에 보고하여야할 것임.

보건복지부 발간한 책자에 이렇게 나와 있다. 그렇다면 이 해석은 옳은 해석인가?

다시 몇 가지 의문점들을 고찰해보자.

① 사회복지시설의 장은 공무원에 준하는가?
이에 대해서는 어디에도 그렇다고 밝히고 있지 않다. 관련하여 「사회복지사업법」에서는 다음과 같이 언급될 뿐이다.

제57조(벌칙 적용 시의 공무원 의제) 제12조제1항 또는 제52조제2항에 따라 위탁받은 업무를 수행하는 제6조의2제5항에 따른 전담기구, 사회복지 관련 기관 또는 단체 임직원은 「형법」 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.  <개정 2017. 10. 24.>

정리하자면, 불법적인 행위로 형법에서 말하는 수뢰/사전수뢰, 제3자뇌물제공, 수뢰후부정처사/사후수뢰, 알선수뢰에 해당하는 경우에 한해 공무원에 준하는 벌칙을 적용한다고 밝히고 있을 뿐이다.
즉 어디에도 사회복지시설장을 공무원에 준하여, 즉 「국가공무원 복무규정」에 준하는 겸직 금지 의무를 준수해야한다는 규정은 없다.

이 첫 번째 명제가 해결되지 않는다면, 이후의 모든 국가공무원에 준하는 겸직 금지에 관한 주장들은 모두 허구가 된다. 그리고 개인적으로 사회복지시설의 장은 높은 윤리의식을 담보해야하겠지만, 그것이 공무원에 준하는 직업선택의 자유를 제한받을 조건이 되는 것은 아니라고 판단된다.

한편 다른 법령을 살펴보면, 「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률」 일명 청탁금지법에서는 사회복지시설의 장은 제2조제2호에 따른 ‘공직자등’에는 해당되지 않으며, 제11조제2항에 따른 ‘공무수행사인’에는 해당된다고 보여진다. 다만 이때에도 시설의 종사자는 공무수행사인으로 보기 어렵다.
어쨌든 이를 근거로 공무원에 준한다고 해석하는 경우도 있는데, 이 또한 근거가 빈약한 과도한 해석일 뿐이다.

② 보건복지부의 『2021년 사회복지시설 관리안내』는 반드시 따라야하는 옳은 지침인가?
그렇지 않다. 이는 단지 법령을 기반으로 하는 보건복지부의 해석일 따름이다. 많은 경우 옳겠지만, 경우에 따라 틀린 해석이 있을 수 있으며 이때에는 사법적 판단이 뒷받침되어야 할 것이다.
그리고 개인적으로 겸직 금지라는 규정은 법 해석을 과도하게 확대 해석 또는 자의적으로 받아들임으로써 빚어진 오류라고 생각된다. 왜냐하면 법에서 이를 금지할 타당한 근거가 충분치 않기 때문이다. 상근의 의무를 규정함으로써, 발생할 수 있는 이슈와 문제점들은 대부분 해결이 가능하다. 이를 굳이 겸직 금지로 확대하여 시설장과 종사자의 직업선택의 자유와 재산권을 침해할 이유는 어디에도 없다. 즉 상근 의무의 위반은 「사회복지사업법」 제40조제1항제4호에 따른 부당행위로 볼 수 있겠지만, 겸직 의무를 위반(?)했다는 사실은 부당행위로 보기 어렵다 판단된다.

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이 글이 사회복지시설장의 영리사업 겸직을 옹호하기 위한 취지는 아니다.

또한 개인적인 판단이기에 다소 오류가 있을 수 있음을 다시한번 밝힌다.